“¿Por qué nadie hace nada respecto a ICE?” es la pregunta que me hacen con más frecuencia cuando la gente descubre que soy profesor de derecho constitucional.
No se equivocan cuando preguntan. En los 10 meses que la administración del presidente Donald Trump ha pisoteado la Constitución y la ley federal, nada ha sacudido nuestra comprensión colectiva de cómo funciona Estados Unidos como agentes enmascarados del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas deambulando por las calles y arrestando a personas bajo la sospecha de que son indocumentadas. El personal de ICE opera sin orden judicial ni identificación y está preparado para arrestar a transeúntes que crea que están interfiriendo. Ha hecho realidad un escenario que antes se habría descartado como fantasía, o al menos como algo que nunca podría suceder aquí.
Los procedimientos estándar de ICE no sólo asustan a las personas de ascendencia latina o a aquellos que parecen latinos. Nos asustan a muchos de nosotros, especialmente a las mujeres, que nos preguntamos qué harían si hombres armados en una camioneta las secuestraran a punta de pistola en plena luz del día. Incluso el FBI reconoció el potencial de problemas y emitió una alerta a las agencias policiales estatales y federales, advirtiendo a los delincuentes que se hacían pasar por agentes de ICE de cometer secuestros y agresiones sexuales, según Wired. El memorando pedía a los agentes que se identificaran claramente, informó la publicación.
Fallo sistémico
La pregunta del ICE puede responderse de tres maneras diferentes. Cada uno de ellos resalta las fallas de una parte diferente de nuestro sistema constitucional de gobierno.
En primer lugar, los abogados han tratado de contrarrestar las tácticas de ICE. Sin embargo, se han topado con la vergonzosa voluntad de la Corte Suprema de permitir ataques racistas contra personas indocumentadas. Una decisión de septiembre de la mayoría conservadora del tribunal, tomada en el llamado expediente provisional del tribunal (también conocido como expediente de emergencia o expediente en la sombra), permitió a ICE “detener brevemente” a personas basándose en “sospechas razonables” para interrogarlos sobre su estatus migratorio. El juez Brett Kavanaugh, el único miembro de la mayoría que se molestó en explicar el razonamiento del tribunal, escribió que la “etnicidad aparente” podría contar como un “factor relevante” cuando se considera junto con factores como hablar español y reunirse en ciertos lugares para encontrar trabajo en ciertas profesiones. La opinión disidente de la jueza Sonia Sotomayor, junto con los jueces Elena Kagan y Ketanji Brown Jackson, condenó acertada y apasionadamente la decisión. Sin embargo, de momento es la ley.
En segundo lugar, el poder ejecutivo de Trump ha explotado las lagunas en las leyes y regulaciones de ICE para expandir el poder de la agencia en formas que ni el Congreso ni los legisladores anticiparon. Los estatutos que autorizan las misiones de ICE generalmente requieren una orden administrativa antes de detener a un no ciudadano. Para solucionar esto, la administración Trump se ha basado en una disposición que permite la detención sin orden judicial si el oficial tiene “razones para creer” que la persona es indocumentada y es probable que huya antes de que se pueda obtener una orden judicial. Los tribunales inferiores han interpretado que el estándar de “razones para creer” requiere causa probable, el mismo estándar que normalmente se requiere para un arresto criminal. La administración Trump parece basarse en la idea de que si alguien es “detenido brevemente” para ser interrogado y no puede demostrar que se encuentra legalmente en Estados Unidos, existe una causa probable para su detención.
Otro ejemplo de un vacío legal que permite a ICE es que la misma ley permite a sus oficiales arrestar a cualquier persona “por un delito contra los Estados Unidos si el delito se comete en presencia del oficial…”, siempre y cuando el oficial esté haciendo cumplir las leyes de inmigración en el momento del arresto y “exista la probabilidad de que la persona escape antes de que se pueda obtener una orden de arresto”. Sobre esta base, ICE afirma tener autoridad para arrestar a transeúntes que crea que están interfiriendo con sus operaciones porque es un delito obstruir a los agentes en el desempeño de sus funciones. La mayoría (quizás casi todas) de estas detenciones no van seguidas de un proceso penal, pero el temor a la detención sigue presente.
Las lagunas jurídicas más impactantes surgen de la evidente realidad de que ninguna ley o reglamento exige que los agentes de ICE muestren sus rostros o se identifiquen durante las detenciones y arrestos. Todo lo que tienen que hacer es decir que son funcionarios del gobierno. Esto crea la impactante situación de que cualquiera que se haga pasar por un oficial de ICE puede ser arrestado en cualquier momento sin saber si en realidad se trata de un caso de detención o de un secuestro ilegal.
En tercer lugar, dado que esta situación es moralmente intolerable, vale la pena señalar que la culpa no recae en la Corte Suprema ni en el Presidente. El Congreso tiene el poder de impedir que ICE haga lo que hace. Pero eso requeriría nuevas leyes que el Congreso republicano no da señales de redactar, y mucho menos aprobar, y que Trump probablemente vetaría.
nosotros somos el problema
Los abogados creativos que luchan por nuestros derechos todavía tienen técnicas que pueden probar y probablemente probarán. Por ejemplo, es concebible que toda la política de ICE pueda ser impugnada como una violación de la Ley de Procedimiento Administrativo y bloqueada por un juez. Esta herramienta legal fue utilizada con éxito por el capítulo de Harvard de la Asociación Estadounidense de Profesores Universitarios para persuadir a un juez federal de bloquear la política de la administración Trump de deportar a los titulares legales de visas por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda. (La opinión del juez William G. Young designado por Reagan en este caso merece su propia columna).
Y tal vez la Corte Suprema entre en razón sobre las detenciones de inmigración por motivos raciales y se dé cuenta de que su orden judicial, junto con la infame decisión Korematsu que permitió el internamiento de japoneses estadounidenses durante la Segunda Guerra Mundial, fácilmente podría convertirse en sinónimo de la falta de reconocimiento de la igualdad constitucional por parte del poder judicial.
Mientras tanto, sin embargo, la cuestión del ICE nos obliga a reconocer los límites de nuestros sistemas legales y políticos. Nuestras normas y expectativas son destruidas por un líder autoritario. Hasta ahora, el poder judicial no viene al rescate y a la legislatura no parece importarle. Todos estos problemas son, en última instancia, culpa nuestra. Votamos por Trump (dos veces); tenemos una Corte Suprema cuyos candidatos mantienen el equilibrio de poder; y el Congreso está formado por la gente que ponemos allí. Nosotros, el pueblo, debemos hacer de la reforma del ICE una prioridad en las elecciones de 2026 y 2028; de lo contrario, nada cambiará en el corto plazo.
Noah Feldman es columnista de Bloomberg Opinion y profesor de derecho en la Universidad de Harvard. ©2025 Bloomberg. Distribuido por la agencia Tribune Content.
